刑法 談中國法律的,每喜考究成文法起於何時。其實這個問題,是無關緊要的。法律的來源有二:一為社會的風俗,一為國家對於人民的要求。前者即今所謂習慣,是不會著之於文字的。然其對於人民的關係,則遠較後者為切。

中國刑法之名,有可考者始於夏。《左氏》昭公六年,載叔向寫給鄭子產的信,說:“夏有亂政而作《禹刑》,商有亂政而作《湯刑》,周有亂政而作《九刑》。”這三種刑法的內容,我們無從知其如何,然叔向這一封信,是因子產作刑書而起的。其性質,當和鄭國的刑書相類。子產所作的刑書,我們亦無從知其如何,然昭公二十九年,《左氏》又載晉國趙鞅鑄刑鼎的事。杜《注》說:子產的刑書,也是鑄在鼎上的。雖無確據,然士文伯譏其“火未出而作火以鑄刑器”,其必著之金屬物,殆無可疑。所能著者幾何?而《書經·呂刑》說:“墨罰之屬千;劓罰之屬千;剕罰之屬五百;宮罰之屬三百;大辟之罰,其屬二百;五刑之屬三千。”請問如何寫得下?然則《呂刑》所說,其必為習慣而非國家所定的法律,很明白可見了。個人在社會之中,必有其所當守的規則。此等規則,自人人如此言之,則曰俗。自一個人必須如此言之,則曰禮。故曰禮者,履也。違禮,就是違反習慣,社會自將加以制裁,故曰:“出於禮者入於刑。”或疑三千條規則,過於麻煩,人如何能遵守?殊不知古人所說的禮,是極其瑣碎的。一言一動之微,莫不有其當守的規則。這在我們今日,亦何嘗不如此?我們試默數言語動作之間,所當遵守的規則,何減三千條?不過童而習之,不覺得其麻煩罷了。《禮記·禮器》說“曲禮三千”,《中庸》說“威儀三千”,而《呂刑》說“五刑之屬三千”,其所謂刑,系施諸違禮者可知。古以三為多數。言千乃舉成數之辭。以十言之而覺其少則曰百,以百言之而猶覺其少則曰千,墨劓之屬各千,猶言其各居總數三分之一。剕罰之屬五百,則言其居總數六分之一。還有六分之一,宮罰又當佔其五分之三,大辟佔其五分之二,則雲宮罰之屬三百,大辟之罰其屬二百,這都是約略估計之辭。若真指法律條文,安得如此整齊呢?然則古代人民的生活,其全部,殆為習慣所支配,無疑義了。

社會的習慣,是人人所知,所以無待於教。若有國有家的人所要求於人民的,則人民初無從知,自非明白曉諭不可。《周官》,布憲“掌憲邦之刑禁。“憲謂表而縣之”,見《周官·小宰》《注》。正月之吉,執邦之旌節,以宣佈於四方”。而州長、黨正、族師、閭胥,鹹有屬民讀法之舉。天、地、夏、秋四官,又有縣法象魏之文。小宰、小司徒、小司寇、士師等,又有徇以木鐸之說。這都是古代的成文法,用言語、文字或圖畫公佈的。在當時,較文明之國,必無不如此。何從鑿求其始於何時呢?無從自知之事,未嘗有以教之,自不能以其違犯為罪。所以說“不教而誅謂之虐”。《論語·堯曰》。而三宥、三赦之法,或曰不識,或曰遺忘,或曰老旄,或曰蠢愚,《周官·司刺》。亦都是體諒其不知的。後世的法律,和人民的生活,相去愈遠;其為人民所不能瞭解,十百倍於古昔;初未嘗有教之之舉,而亦不以其不知為恕。其殘酷,實遠過於古代。即後世社會的習慣,責人以遵守的,亦遠不如古代的合理。後人不自哀其所遭遇之不幸,而反以古代的法律為殘酷,而自詡其文明,真所謂“溺人必笑”了。

古代的用法,其觀念,有與後世大異的。那便是古代的“明刑”,乃所以“弼教”,“明於五刑,以弼五教”,見《書經·堯典》。而後世則但求維持形式上的秩序。人和人的相處,所以能(一)平安無事,(二)而且還可以有進步,所靠的全是善意。苟使人對人,人對社會,所懷挾的全是善意,一定能彼此相安,還可以互相輔助,日進無疆,所做的事情,有無錯誤,倒